Законы США и российский бизнес: Что такое FCPA

Это статья о коррупции. Но не о коррупции как o биче российского общества и вреде, который она причиняет. Это не нравоучение, а статья о фактах, а именно о том, что эти факты значат для вас, руководителя бизнеса в сегодняшней России.

Фактом является то, что активное применение антикоррупционного законодательства, особенно закона США о противодействии зарубежной коррупционной практике (U.S. Foreign Corrupt Practices Act, FCPA), сегодня, как никогда прежде, вынуждает международные компании избегать деловой практики и деловых партнеров, повышающих коррупционные риски.

Фактом является то, что российские компании, которые хотят вести бизнес с американскими — и не только с американскими — компаниями, подлежат тщательнейшей проверке со стороны потенциальных партнеров, стремящихся иметь гарантию того, что это сотрудничество не будет омрачено незаконными платежами.

Фактом является и то, что российские компании должны действовать уже сейчас, (I) если они хотят оказывать услуги в качестве агентов, консультантов или других поставщиков услуг для американских компаний, (II) если они стремятся создать совместные предприятия с американскими партнерами, (III) если они стараются позиционировать себя в глазах американской стороны в качестве объектов для слияний или поглощений либо (IV) если они намерены выпустить акции на американской фондовой бирже или иным образом осуществлять деятельность в США.

Что такое FCPA?

FCPA — это американский закон, который запрещает предоставление — и даже предложение, обещание или одобрение — чего-либо ценного, будь то в форме наличных средств, материальных ценностей или нематериальных благ (как, например, личные выгоды), любому неамериканскому должностному лицу, политической партии или кандидату на политический пост в целях получения или сохранения деловых возможностей или предоставления таких деловых возможностей какому-либо иному лицу. Закон также требует от компаний вести достоверный и полный финансовый учет, а также поддерживать систему внутреннего контроля, направленную на предотвращение и выявление ненадлежащих платежей, совершенных прямо или косвенно за счет средств компании.

Закон действует в отношении неправомерных платежей широкому кругу лиц, однако прежде всего касается платежей должностным лицам. Термин “должностное лицо” понимается американским законом гораздо шире, чем российским антикоррупционным законодательством. Если российское законодательство по борьбе с коррупцией запрещает платежи государственным служащим и некоторым другим категориям лиц, исполняющим публичные функции, то американский закон запрещает также платежи менеджерам, директорам и сотрудникам находящихся в государственной собственности или контролируемых государством учреждений или коммерческих предприятий, например нефтегазовых компаний, больниц и школ.

Новый взгляд на старую проблему

У многих руководителей бизнеса в США, России и других странах пока еще сохраняется тенденция не вполне серьезного отношения к антикоррупционным мерам. Это неудивительно с учетом истории правоприменения большинства антикоррупционных законов в мире. FCPA, являющийся первым в мире и пока наиболее применяемым законом о запрете подкупа иностранных должностных лиц, применялся достаточно редко на протяжении почти 30 лет после своего вступления в силу в 1977 г. Однако начиная с 2005 г. число расследований в рамках FCPA, проводимых министерством юстиции США (DOJ), Комиссией США по ценным бумагам и биржам (SEC) и Федеральным бюро расследований (FBI), возросло приблизительно с пяти в год до 40 только в 2009 г. DOJ, SEC и FBI создали у себя специальные подразделения по FCPA, которые, по сообщениям DOJ, расследуют в настоящее время свыше 140 уголовных дел в отношении американских и неамериканских компаний и частных лиц.

Наряду с растущим числом расследований отмечается колоссальное увеличение размеров штрафов и других санкций. По итогам широко освещавшегося американо-германского расследования в отношении компании Siemens сумма начисленных штрафов составила около $2 млрд. Корпорация Halliburton выплатила примерно $600 млн в виде штрафов. Компания Daimler согласилась выплатить около $200 млн штрафов за взятки, дававшиеся в России и более чем 20 других странах.

Еще сильнее привлекая внимание руководителей бизнеса во всем мире, американские власти все чаще проводят расследования в отношении отдельных сотрудников, менеджеров, директоров и агентов. В 2008-2009 гг. за нарушения положений FCPA 10 человек были приговорены к тюремному заключению на сроки до семи лет и не менее 19 человек в настоящее время ожидают вынесения приговора.

Почему это важно для вас?

Вы можете спросить: “Как это касается меня, российского гражданина, работающего в российской компании вдали от Вашингтона?”

Во-первых, даже неамериканские компании подпадают под действие FCPA, если они осуществляют деятельность на территории США, их акции котируются на американских биржах или они действуют от имени американской компании в связи с незаконной выплатой иностранному должностному лицу. Daimler и Siemens (Германия), Statoil (Норвегия), “DPC Тяньцзинь” (КНР) и Vetco Gray (Великобритания) — вот всего лишь несколько примеров неамериканских компаний, привлеченных к ответственности на основании FCPA за взятки, выплаченные неамериканским должностным лицам за пределами США.

“Мерседес-Бенц рус” недавно стала первой российской компанией, столкнувшейся с уголовными обвинениями по FCPA: 2 апреля в вашингтонском суде эта российская компания признала себя виновной, согласившись выплатить свыше $27 млн в виде уголовного штрафа по обвинениям в даче взяток российским должностным лицам и их родственникам — в большинстве случаев через подставные компании, зарегистрированные в США, и на открытые в США банковские счета или через эти счета.

Физические лица, не являющиеся гражданами США, также подпадают под действие FCPA, если они совершают какое-либо действие в отношении незаконного платежа, находясь на территории США. Это не означает, что кто-то должен физически находиться в США. Простая отправка электронного сообщения в США или перевод денег через счет в американском банке может оказаться достаточным основанием, позволяющим американским властям привлечь к ответственности иностранного гражданина за нарушение FCPA.

Во-вторых — и это более важно для большинства читателей “Ведомостей”, — российские компании, стремящиеся вести бизнес с американскими партнерами или другими лицами, подпадающими под действие FCPA, не должны создавать риск несоблюдения требований FCPA, перевешивающий потенциальные выгоды от сотрудничества. Располагая доказательствами того, что партнер выплачивает взятки либо даже рассматривает взятки как приемлемый инструмент ведения бизнеса, американская компания обязана провести внутреннее расследование, на которое могут уйти годы и десятки миллионов долларов. Штрафы, налагаемые в уголовном и гражданском порядке, а также иные выплаты могут стоить дополнительных миллионов. Учитывая угрозу своей репутации и деятельности в целом, которую представляют эти риски, компании все чаще говорят нет при малейшем подозрении, что партнер может создать для них риск привлечения к ответственности по FCPA.

Какие проблемы выявляют американские компании?

Как сделать так, чтобы они сказали да вместо нет? Во-первых, начинайте работать с потенциальными проблемами соблюдения антикоррупционных норм уже сейчас и решайте их до того, как ваш потенциальный партнер начнет собственное расследование. Сосредоточьте свое внимание на (I) использовании наличных, (II) слабых сторонах внутреннего контроля и финансовой отчетности, (III) финансировании общественных работ, платежах благотворительным, политическим или иным подобным организациям по запросам должностных лиц и (IV) компаниях-посредниках.

Наличные. Наличные остаются излюбленным методом неправомерных платежей в России. Компании должны вести полноценный учет получаемых и расходуемых наличных средств, и их использование необходимо свести к абсолютному минимуму. Незадокументированные наличные расходы — главные признаки, которые предупреждают потенциальных партнеров о том, что (a) неправомерные платежи осуществляются с ведома финансовых руководителей либо (b) последние находятся в неведении о том, как используются наличные средства, вследствие ненадлежащих мер внутреннего контроля. В любом случае налицо серьезный риск того, что вы можете подтолкнуть своих потенциальных американских партнеров к своим конкурентам.

Финансовый учет и внутренний контроль. Американские компании, проводя оценку российских партнеров, нередко усматривают слабые места в недостаточной полноте и прозрачности финансовой отчетности компании. Позволяют ли учетная практика, процедуры отчетности и другие меры контроля вашей компании предотвратить или обнаружить коррупционные платежи? Если нет, то вашей компании необходимо принять такую учетную политику и меры контроля, которые обеспечат уверенность ваших финансистов и руководителей в том, что все записи финансового учета ведутся аккуратно и в полном объеме и что незаконные платежи сотрудниками низшего звена, действующими без надзора руководства, полностью исключены.

Благотворительные пожертвования. Ваша компания, вероятно, сталкивается с “просьбами” муниципальных или других властей внести взносы в местные благотворительные фонды, оплатить строительство школ или больниц либо иным образом профинансировать проекты, которые в ином случае оплачивались бы из местного бюджета. Американские компании с недоверием отнесутся к таким “взносам”, если окажется, что эти средства принесли личную выгоду должностному лицу или есть иные свидетельства того, что платежи будут использованы не по назначению.

Фиктивные посредники и “карманные реселлеры”. Самое распространенное проявление коррупции в российском бизнесе — это неправомерное использование посредников. Существует достаточно много легитимных причин для использования сторонних поставщиков услуг или других субподрядчиков при осуществлении вашей деятельности. К сожалению, такие взаимоотношения нередко используются не для удовлетворения потребностей бизнеса, а для содействия неправомерным платежам. Ваши потенциальные американские партнеры знают это и будут тщательнейшим образом анализировать ваши взаимоотношения с посредниками.

Проблематичные сделки с посредниками обычно существуют в двух основных формах: фиктивные посредники и “карманные реселлеры”. Фиктивные посредники — это компании, создаваемые не для того, чтобы выполнять какую-либо правомерную функцию в сделке, а для того, чтобы служить проводником платежей — будь то в виде взяток, откатов или растраты фондов — для чиновников, сотрудников ваших клиентов или поставщиков услуг либо даже ваших собственных сотрудников. Эти лица могут владеть такими компаниями через офшорные структуры в налоговых гаванях или же использовать другие схемы, чтобы скрыть получаемые ими выгоды. Иногда законный посредник может выполнять незаконные функции, устанавливая необычно высокие цены и используя дополнительную прибыль для выделения наличных средств на ненадлежащие цели.

“Карманные реселлеры” — это компании, используемые для создания дополнительных уровней в цепочке продаж, чтобы манипулировать ценами и создавать фиктивную маржу на уровне реселлера/дистрибутора, что в результате позволяет формировать фонды, за счет которых и осуществляются незаконные платежи. Откаты, взятки таможенникам и другим чиновникам, а также иное ненадлежащее и недокументируемое использование средств может оплачиваться за счет фиктивной прибыли, создаваемой такими ненужными реселлерами.

Что нужно сделать? Задавать тон сверху

Теперь вы можете спросить: “Что же может предпринять моя компания, чтобы убедить потенциального партнера в том, что она ведет честный бизнес?” Но скорее всего сначала вы задались вопросом: “Как моей компании вообще вести честный бизнес в сегодняшней России?” или “Он это серьезно?”

Вне зависимости от трудностей ваши потенциальные партнеры рассчитывают увидеть однозначную приверженность принципам честного и прозрачного бизнеса. Это значит, что, если ваша компания осуществляет — или осуществляла в прошлом — незаконные платежи или предоставляла другие выгоды должностным лицам, эту практику необходимо тут же прекратить и принять меры к исправлению данной ситуации.

В этих целях ваши сотрудники должны понимать, чего от них ожидают с точки зрения соблюдения антикоррупционного законодательства. Они должны знать, что за соблюдение этих норм их ожидает реальное вознаграждение, а за несоблюдение — реальные последствия. Приверженность руководства искоренению незаконных платежей и принятию мер внутреннего контроля необходимо воплотить в комплексную программу соблюдения антикоррупционного законодательства. Ниже представлен краткий и не исчерпывающий перечень основных пунктов такой программы, которая должна поддерживаться руководством и обновляться по мере развития бизнеса компании и антикоррупционного законодательства.

Политика по соблюдению антикоррупционного законодательства. Политика компании по соблюдению антикоррупционного законодательства, принятая в письменной форме, должна информировать сотрудников относительно их обязанностей и способов реагирования в отношении конкретных рисков, с которыми сталкивается компания, их несоблюдение должно быть основанием для применения компанией дисциплинарных взысканий. Текст такой политики должен прилагаться к каждому трудовому договору, и каждый сотрудник должен быть ознакомлен с ее положениями. Соблюдение политики должно быть фактором, определяющим компенсацию, бонусы и повышение.

Программа обучения персонала. Недостаточно просто иметь политику по соблюдению антикоррупционного законодательства. Соблюдение такого законодательства как ценностное качество должно воплотиться в культуре вашей компании, чтобы придать действенность любой программе. Поэтому все сотрудники должны регулярно проходить обучение на основе сценариев из реальной жизни, с которыми сталкивалась ваша компания.

Проверки/анкетирование персонала. Сотрудники должны проходить ежегодные проверки на предмет соблюдения антикоррупционного законодательства и политики. Эта процедура показывает сотруднику степень серьезности его обязательств. Чтобы помочь вашим сотрудникам указать конкретные проблемы, с которыми они сталкиваются в своей работе, можно предусмотреть анкетирование, сопутствующее процедуре проверки.

Проверки. Для обеспечения эффективности принятых компанией программ важны также проверки на предмет соблюдения антикоррупционного законодательства, особенно посредством эффективных процедур внутреннего контроля, а также регулярного анализа выполнения этих процедур.

Управление посредниками. Оценка деятельности третьих лиц важна для подтверждения их возможностей и репутации. Обучение и тренинг компании в некоторых случаях также должны распространяться и на посредников, особенно если они представляют вашу компанию в государственных органах. Важно также иметь действенные механизмы (например, предусмотренное договором право на проведение проверок контрагентов), чтобы следить за соблюдением этими посредниками антикоррупционных стандартов вашей компании.

Договорные обязательства. Соответствующие положения договора, подтверждающие обязательства всех сторон — будь то сотрудники, посредники, поставщики или клиенты — соблюдать антикоррупционное законодательство, обеспечат действительность намерений сторон уже в самом начале отношений. Договор должен предусматривать его расторжение в случае нарушения указанных положений.

Процедура для сообщений. У всех сотрудников должна быть возможность сообщать на анонимной основе о любой подозрительной деятельности без страха быть наказанным за это.

Лицо, ответственное за соблюдение антикоррупционных норм. Необходимо иметь сотрудника — предпочтительно из правового департамента, — ответственного за соблюдение антикоррупционных норм, который будет служить связующим звеном между сотрудниками и высшим руководством. Такое лицо должно доводить требования о необходимости соблюдения антикоррупционных норм до сведения всех сотрудников и получать информацию, касающуюся подозрительных случаев.

Соблюдение этих рекомендаций сопряжено со значительными затратами времени и ресурсов и может в ближайшей перспективе осложнить ведение вашей деятельности. Горький опыт, однако, свидетельствует, что времени и ресурсов для решения проблем, возникающих в связи со взяточничеством и коммерческим подкупом, потребуется гораздо больше. Ваша задача — оценить потенциальные выгоды бизнеса с американскими и другими компаниями, приверженными (будь то по своему выбору или в связи с предъявляемыми властями требованиями) практике ведения чистого бизнеса. С учетом того что эти выгоды могут перевешивать затраты на соблюдение антикоррупционных норм, вы можете решить принять описанные выше меры и позиционировать свою компанию как идущую в ногу с антикоррупционными тенденциями, наблюдаемыми по всему миру.

Избранный американскими и другими властями курс на расследование и наказание взяточничества невзирая на границы — это относительно новое явление, но совсем не похоже, чтобы оно скоро пошло на убыль. Подтверждение этому факту появилось в ходе подготовки настоящей статьи, когда американские власти инициировали свои последние громкие расследования в России, на этот раз касающиеся компании Hewlett-Packard и ее деятельности в России. Будьте готовы.

Джонатан НЕЛМС,  юрист группы корпоративной практики по соблюдению законодательства компании Baker & McKenzie