Відтінки тендерної дискримінації: досвід шляховиків

Аналогічні договори (частина 1)

Фото: kherson.net.ua

Тендер починається з документації. Саме в ній замовник описує, що він хоче придбати та у кого. Законодавець надав замовнику чималу дискрецію під час формування вимог тендерної документації.

При цьому, через весь текст Закону “Про публічні закупівлі” червоною ниткою проходить ідея “недискримінації учасників”.

Саме вона є одним із основних принципів здійснення закупівель, а її недотримання — типовим порушенням, що допускається замовниками як під час формування умов тендерної документації, так і під час розгляду та оцінки пропозицій.

І якщо з розглядом та оцінкою все достатньо просто: недоліки в пропозиції одного учасника не помітив, а іншого відхилив, то з тендерною документацією все набагато складніше.

У чинному національному законодавстві відсутнє визначення терміну “дискримінація” учасників закупівель, що тривалий час спричиняє активні дискусії.

Немає спільної думки в науковців та практиків стосовно того, що ж таке дискримінація учасників закупівель, якими маркерами її виявити та в яких вимірах порахувати.

Для Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) — це щоденний виклик.

Визначити межу між правом замовника закупити те, що він вважає за необхідне, у того, кого він відносить до надійного бізнес-партнера, та недопустимістю дискримінації учасників ринку, важко.

Для забезпечення можливості бізнесу захистити свої права, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у тому числі у частині допущення дискримінаційного підходу з боку замовника під час формування вимог документації, законодавець передбачив механізм оскарження.

За умови, якщо Колегія прийде до висновку, що дискримінація мала місце, остання приймає рішення про зобов’язання замовника внести зміни до тендерної документації таким чином, щоб прибрати з неї дискримінаційні вимоги.

Тендери на ремонт доріг — один з лідируючих напрямків оскарження щодо дискримінаційних вимог в документації.

Непрості скарги та рішення, бо зачасту оскаржуються саме кваліфікаційні критерії, щодо яких не діє просте правило: “є щонайменше два виробники — не має проблеми”.

Кожен оскаржуваний кваліфікаційний критерій розглядається Колегією за кількома пунктами:

• чи відповідає скаржник такому критерію;

• чи може скаржник, не дивлячись на невідповідність кваліфікаційному критерію виконати роботи;

• з якою метою замовником було встановлено такий кваліфікаційний критерій;

• чи є причинно-наслідковий звязок між метою та критерієм;

• чи можна досягнути поставленої мети за рахунок застосування більш проконкурентного критерія тощо.

Обов’язок доведення у цьому випадку покладається на обох учасників процесу: скаржнику потрібно довести неможливість виконання вимоги та можливість при цьому зробити якісно те, що хоче замовник.

Останньому ж навпаки, потрібно довести Колегії, що саме цей критерій є необхідним, а його дотримання — можливим.

До першого наріжного каменю слід віднести оскарження кваліфікаціного критерію щодо досвіду виконання аналогічних договорів.

Які вимоги у цій частині зачасту висувають замовники? Період, за який учасник має такий досвід, обсяг виконання як в грошах, так і метрах квадратних, перелік робіт, що виконувались, види доріг, що ремонтувались, тощо.

Щодо термінів виконання аналогічних договорів існує досить чітка, зрозуміла та сформована часом практика Колегії.

В першому випадку, Службою автомобільних доріг у Черкаській області проводилась процедура закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-16 Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань на ділянці км 83+700-км 89+700, Черкаська область (очікувана вартість процедури закупівлі 49 066 255 грн).

У документації замовником було встановлено наступну вимогу: для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів потрібен досвід влаштування асфальтобетонних покриттів у 2016 році.

ТОВ “СДВ- ГАРДЕН”, звернувшись зі скаргою до Колегії, зазначило, що вони мають такий досвід, але отриманий він не у 2016 році, а у попередніх роках, під час участі у роботах з будівництва, реконструкції та капітального ремонту доріг у якості субпідрядника, а також мають досвід у сфері будівництва об’єктів IV і V категорій складності у якості підрядника.

Скаржник стверджував, що цього цілком достатньо для підтвердження можливості та здатності учасника провести поточний середній ремонт автомобільних доріг.

Замовник, в обгрунтування необхідності зазначення саме такого кваліфікаційного критерію повідомив, що проектно-кошторисною документацією передбачено виконання в стислі строки значного обсягу технологічно складних робіт для забезпечення своєчасного виконання яких необхідно залучити підрядне підприємство, яке реально має потужності та спроможне надати такі послуги.

При цьому замовник вважав, що не є доцільним спиратись на досвід у реалізації подібних проектів, що набутий підприємствами у 2010 — 2015 роках, оскільки деякі з них у цей період практично не працювали, у зв’язку з відсутністю відповідного державного фінансування.

За інформацією замовника у 2016 році вперше за останні два роки було виділено за рахунок державного бюджету кошти на фінансування поточного середнього ремонту автомобільних доріг. На думку замовника, підприємство, що створено навіть наприкінці 2015 року, як скаржник, мало всі можливості отримати такий досвід у 2016 році.

Колегія у цьому випадку стала на бік скаржника з підстав того, що замовником не було наведено достатнього та об’єктивного обгрунтування обмеження періоду набуття учасниками закупівлі досвіду виконання аналогічних договорів виключно одним попереднім роком. Та не доведено, що розширення часового періоду набуття такого досвіду не зможе забезпечити досягнення мети, поставленої замовником під час застосування кваліфікаційного критерію, а саме: залучення підприємства, що має потужність та спроможне своєчасно в стислі строки виконати значний обсяг техлогічно складних робіт.

Другий приклад. Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області проводилась процедура закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Житомир — Чернівці (окремими ділянками) з очікуваною вартістю 277 736 189 грн.

У тендерній документації для підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів замовником вимагалась довідка про досвід виконання аналогічного договору протягом останніх 5 років.

ВАТ “Дорожньо-будівельний трест № 6” під час оскарження такої вимоги до Колегії посилався на те, що він має досвід виконання аналогічного договору, зокрема робіт з капітального ремонту автомобільної дороги міжнародного значення першої категорії М-6 Мінськ-Гродно-кордон Республіки Польща, км 248 — 255,6 на території Республіки Білорусь, за договором No1- К11 від 04.03.2011 року.

За цим договором роботи виконувались протягом 2011-2014 років, та загальна сума договору складала в еквівалентні 79 173 154,38 грн. Зазначене, на думку скаржника, є підтвердженням його можливості якісно та вчасно виконати роботи, не дивлячись на те, що його досвід обмежений лише чотирма роками виконання аналогічних договорів.

Замовник, в обгрунтуванні необхідності застосування такого критерію зазначив, що під час його формування він керувався листом Укравтодору від 14.04.2017 року № 822/1/9.3 — 5, в якому зазначено, що кваліфікаційний критерій “Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних робіт” повинен базуватись на досвіді виконання аналогічних робіт в Україні або країнах ЄС протягом останніх 5 років.

Колегією не було взято зазначене обгрунтування до уваги, оскільки воно жодним чином не підтверджує факт неможливості якісного та вчасного виконання робіт підрядником, що має досвід виконання аналогічних договорів протягом тільки чотирьох років або трьох останніх.

Так само лист, на який посилається замовник, жодним чином не підтверджує неможливість досягення мети проведення процедури закупівлі за рахунок застосування більш проконкурентного кваліфікаційного критерія, що буде мати ширший часовий діапозон досвіду учасника.

Ще один приклад. Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області проводилась процедура закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О231402 Об’їзна м. Старокостянтинів (окремими ділянками), км 0+000 — км 2+000 (очікувана вартість закупівлі 10 508 452 грн).

У тендерній документації було передбачено кваліфікаційний критерій щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів протягом одного календарного року у період з 2012 по 2016 роки.

ВАТ “Дорожньо-будівельний трест №6” під час оскарження зазначеної вимоги посилався на те, що не має досвіду виконання протягом саме одного календарного року, а тільки протягом чотирьох, як вже зазначалось вище.

Під час розгляду цієї скарги, Колегією також було прийнято рішення на користь скаржника з аналогічних підстав.

В якій редакції вимога щодо періоду виконання аналогічних договорів для підтвердження наявності досвіду пройшла через оскарження та була залишена без змін? Не менше одного договору за останні п’ять років до дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Агія ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА, державний уповноважений АМКУ, член постійно діючої адміністративної Колегії з розгляду скарг у сфері публічних закупівель