“Чорні списки” в руках “Укравтодора”: благо чи загроза ринку

В Законі України “Про захист економічної конкуренції” передбачили такий вид порушення, як “антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, конкурсів, аукціонів, тендерів”.

А в закупівельному законодавстві є додатковий до штрафу вид відповідальності змовників — це заборона брати участь в закупівлях протягом трьох років з моменту прийняття АМКУ рішення про таке порушення.

В оборонних закупівлях є свої “чорні списки”, до яких потрапляють не “змовники”, а учасники, що поставили неякісне, невчасно, не підписали договір тощо. І цих “чорних списків” скоро може стати ще більше.

Останнім часом точиться публічна дискусія щодо можливості надання “Укравтодору” права вести власний перелік недобросовісних учасників.

Кілька аспектів відповідного законопроекту наводять на думку, що такий “чорний список” може стати інструментом впливу на учасників торгів у разі безоглядного впровадження.

Як працює такий механізм

Орган АМКУ за заявою або з власної ініціативи виявляє ознаки порушення. Після виявлення та підтвердження відповідними даними таких ознак орган Комітету розпочинає справу.

Відповідачами у справі є суб’єкти, в діях яких виявлені ознаки змови під час проведення/участі в тій чи іншій закупівлі.

Відповідачі мають певний обсяг процесуальних прав з моменту початку розслідування до прийняття рішення у справі, якими вони користуються задля того, аби довести доказами та поясненнями свою невинуватість, та вимагати від АМКУ повного, законного та неупередженого розслідування.

За результатом розслідування орган Комітету складає подання з попередніми висновками та направляє його в тому числі відповідачу. Останній має право та можливість протягом визначеного часу направити до Комітету свої заперечення на таке подання.

Потім орган Комітету приймає колегіальне рішення у відкритому засіданні за участі сторін про те чи порушив відповідач законодавство. Перед цим заслуховують присутніх, оцінюють та аналізують докази та обставини справи.

І виключно після цього відповідач потрапляє в так званий “чорний список” і втрачає право брати участь в торгах. Але і це ще не кінець історії.

В подальшому відповідач може оскаржити рішення Комітету в судовому порядку, а суд — застосувати заходи забезпечення позову в частині зупинення дії рішення до вирішення справи по суті.

І не дивлячись, що такий інструмент застосовується судами не часто, але різниця між кількістю задоволених позовів, та тих, в яких суди застосували такі заходи, на мій погляд, не така суттєва.

Особливості “чорного списку” в оборонних закупівлях

Вдруге “чорний список” знайшов своє відображення в Законі України “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони”. Але саме поняття “чорного списку” набуло іншого змісту. В нього повинні були потрапляти компанії, які:

• більше трьох разів не брали участі або відмовились від участі в переговорній процедурі (тобто запропонували найнижчу ціну, але на переговори до замовника не прийшли);
• більше двох разів відмовились від підписання договору, здобувши перемогу у закупівлі;
• більше одного разу не виконали умови договору щодо якості/термінів поставки товарів/виконання робіт/надання послуг.

Також відмінністю стало те, що в даному випадку компанії втрачають право брати участь не у всіх закупівлях, а лише в тих, що проводяться згідно із згадуваним Законом, і строком не на три роки, а на 12 місяців.

І найсуттєвішою відмінністю було те, що рішення, за результатом якого компанія потрапляла в “чорний список” та бан на 12 місяців, повинно було прийматись самим же замовником без прописаної жодним чином на нормативному рівні процедури, що повинна передувати прийняттю такого рішення.

“Чорні списки”, якщо говорити відверто, в оборонних закупівлях не запрацювали так, як хотілось авторам, на що є ціла низка різних причин.

Перша — протиріччя між нормами самого закону. За Законом учасник вважається таким, що вчинив порушення з моменту оприлюднення рішення замовника про відхилення учасника, який вчинив порушення.

А рішення про відхилення учасника, який вчинив порушення, можна прийняти протягом 12 місяців з дня вчинення ним відповідного порушення.

У свою чергу учасник вважається таким, що вчинив відповідне порушення (ви ж пам’ятаєте) з дня оприлюднення замовником рішення про відхилення учасника за вчинення такого порушення. Тобто маємо замкнене коло.

Друга — зосередження більшої кількості повноважень в цій частині саме в руках замовника, який апріорі є особою зацікавленою, та не може вважатись незалежним органом.

Третя — відсутність нормативної процедури, за якою замовник повинен констатувати в результаті, що учасник вчинив чи не вчинив відповідне порушення.

У випадку з неявкою на переговори або не підписанням договору все просто: “не прийшов/не підписав” — це можна перевірити, довести або спростувати. В тому числі це можна зробити під час розгляду скарги колегією АМКУ на рішення про відхилення учасника.

Але у випадку звинувачення у постачанні неякісного товару або невчасної поставки — колегія вже не може перевірити такий факт, адже з моменту його укладення (якщо це зроблено в передбачені законом строки) орган оскарження не має жодних повноважень розглядати скарги учасників.

В результаті замовник тими засобами, якими він має можливість користуватись, фіксує те, що він вважає “неякісним” або невчасним” більше одного разу, та заносить учасника в “чорний список”. З цього моменту закупівлі для учасника закриті, якщо не враховувати вищеописане “замкнене коло”.

Компанія може оскаржити таке рішення замовника до суду, однак судова практика, на відміну від практики органу оскарження, склалась в більшості не на користь учасників.

Більшість суддів інакше оцінюють “замкнене коло” та суть договірного порушення в адміністративному процесі розглядати, м’яко кажучи, важко. Також може бути розпочатий господарський договірний спір, але предмет такого спору залишається невизначеним.

Окремі учасники навіть намагались звертатись з позовами про захист честі, гідності та ділової репутації в частині внесення компанії до такого списку та оприлюднення його для загального доступу.

Таким чином учасники намагаються захистити свої права та отримати ухвалу про забезпечення позову, яка б дозволила їм брати участь в тендерах протягом того часу, коли вони доводять в судових органах неправомірність дій замовника та відсутність факту постачання неякісного чи невчасно.

Однак також з невтішними результатами. Ухвал про забезпечення позову щодо “чорних списків” я особисто ще не бачила.

А значить відновлення справедливості та повернення компанії на закупівлі може тривати роками, і в цей час бізнесу потрібно мати джерела для фінансування судових процесів, утримання своїх активів та штату працівників.

Спроба “чорних списків” для “Укравтодора”

Втретє “чорний список” може бути імплементований в закупівельну нормативно-правову базу просто зараз. Мова йде про законопроект “Про внесення змін до деяких законів України щодо контролю якості автомобільних доріг”, який ще не зареєстрований.

Але вже публічно позиціонується як ефективний засіб боротьби з недобросовісними учасниками. Законопроект підготовлено з ініціативи “Укравтодору”.

Ним пропонується доповнити перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, який внесений до переліків підрядних організацій, які виконали ремонтно-будівельні роботи неналежної якості, або учасник не має відповідного досвіду виконання ремонтно-будівельних робіт.

За аналогією із попереднім законом, рішення про внесення тієї чи іншої компанії до цього переліку приймає орган державного управління автомобільними дорогами загального користування, тобто замовник. Процедура прийняття такого рішення законопроектом не розкрита та не регламентована.

Що ми можемо отримати в результаті

Необмежений процедурними аспектами замовник має можливість на власний розсуд приймати кінцеве рішення про те, які компанії не зможуть взяти участь в його закупівлях.

І немовби непогана пропозиція — не допускати до будівництва та ремонту доріг тих, хто не може або не хоче виконувати роботи добросовісно, якісно та вчасно.

Однак, реалізація хорошої пропозиції, як досить часто у нас буває, має забагато поганих відтінків, корупційних ризиків та можливостей для зловживань.

Моя думка з приводу цієї законодавчої ініціативи така: чи потрібно впроваджувати чорні списки недобросовісних учасників та карати їх баном на певний строк? Звичайно потрібно.

Чи може рішення про внесення таких учасників до чорного списку приймати сам замовник? Ні, адже він є особою зацікавленою. Це повинен бути незалежний від замовників орган, на діяльність якого останні не будуть мати жодного впливу.

Чи повинна бути чітко регламентована процедура, що передує прийняттю такого рішення, та процесуальні права “обвинуваченого в недобросовісності” бізнесу?

Очевидно так, адже тільки за такої умови рішення буде прийнято за результатом аналізу та опрацювання всіх доказів: як вини, що надасть замовник, так і невинуватості, що буде мати змогу надати бізнес.

І випереджаючи аргумент про те, що це затягнеться надовго, а дороги будуть в жахливому стані, поки хтось реалізовує процесуальні права, хочу апелювати до наступного.

Десятки років ми маємо погані дороги, і навряд чи саме в такому вигляді “чорні списки” стануть тією чарівною палицею, що перетворить їх в мить у європейські автобани.

Для компаній, що професійно займаються ремонтом та будівництвом доріг, державні тендери — це левова частина всього попиту на ринку.

Фактично, втративши право брати учать в державних тендерах, велика компанія з високою вірогідністю опиниться на межі банкрутства та за наслідком покине ринок, у зв’язку з відсутністю коштів на утримання всієї матеріально-технічної бази, яка для цього потрібна.

Тобто за наслідком, ми можемо отримати не просто “несправедливу” відсутність кількох компаній на закупівлях в якості учасників, а й зовсім іншу структуру всього ринку, який може легко перетворитись з конкурентної моделі в олігопольну та навіть монопольну (в найгіршому варіанті використання списків).

На мій погляд, ризики завеликі, адже усунути конкуренцію з ринку можна буде за один день, а на відновлення її будуть витрачені роки.

Що робити

Запроваджувати зміни виважено, розумно та правильно, не ставлячи собі за мету швидко “позбутись неугодних”. Основна мета має бути така — залишити на ринку всіх ефективних, здатних ремонтувати і будувати якісно та вчасно.

Не закривати ринок для нових учасників, що мають бажання та спроможність вийти і працювати на ньому. І, звичайно, створити на ринку рівні умови для конкуренції між компаніями — учасниками ринку.

Адже жодне державне регулювання не зможе зробити більш ефективний відбір, ніж ринкові механізми та конкуренція. Саме в рівних умовах за наслідком чесної конкуренції на ринку залишаються найефективніші, а не спроможні та недобросовісні зникають.

Агія ЗАГРЕБЕЛЬСЬКА, державний уповноважений АМКУ, член постійно діючої адміністративної Колегії з розгляду скарг у сфері публічних закупівель